참여정부 당시 부동산 가격 급등의 주범이 주택재건축사업으로 인식돼 강한 공법적 통제장치들이 마련됐는데, 그 중 대표적인 것이 주택재건축사업에 있어서의 조합원 지위양도 금지제도로서 참여정부가 단기 차익을 노리는 투기수요를 차단하기 위해 2003년 9월 5일 발표한 재건축시장 안정대책에 따라 2003년 12월 31일 도시 및 주거환경정비법(이하 “도시정비법”이라 한다) 개정 당시 신설된 후 2005년 3월 18일과 2009년 2월 6일 관련 조문이 추가 개정됐는바, 이하에서 현행 도시정비법상 관련 내용을 간략히 살펴본 후 필자의 의견을  밝히기로 한다.

현행 도시정비법상 관련조문을 요약하면 “주택법에 따른 투기과열지구로 지정된 지역 안에서의 주택재건축사업의 경우 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수(매매·증여 그 밖의 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상속·이혼으로 인한 양도·양수의 경우를 제외)한 자는  조합원이 될 수 없되, 세대원(세대주가 포함된 세대의 구성원을 말함)의 근무 또는 생업상의 사정이나 질병치료.취학.결혼으로 인해 세대원 전원이 당해 사업구역이 위치하지 아니한 특별시.광역시.시 또는 군으로 이전하는 경우 등에 해당하는 양도자로부터 그 건축물 또는 토지를 양수한 자는 예외로 하며, 조합설립인가 후 건축물 또는 토지를 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대해 현금으로 청산해야 한다(도시정비법 제19조 제2항 및 제3항).”는 것이다.

 

 결국 투기과열지구 안에서의 주택재건축사업의 경우 조합설립인가가 있으면 종전 주택의 양도가 법적으로 금지되는 것은 아니지만, 종전 주택을 양수받은 자가 재건축조합원이 될 수 없으므로 해당 주택의 거래가 사실상 동결되는 경제적 불이익이 발생하게 된다.

그렇다면 도시정비법 제19조제3항에서 “조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대해서는 제47조의 규정을 준용해 현금으로 청산해야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이 경우 양수자는 조합원으로부터 건축물 또는 토지를 양수한 자만을 말하는 것일까? 이에 대해 이우재 판사는 “양도인이 조합에 가입하지 아니한 경우에는 양수인은 본조에 의하여 조합에 가입할 수 없으므로 법 제39조의 매도청구의 대상이 될 뿐 법 제19조제3항에 의한 청산의 대상이 되는 것이 아니다. 그리고 이에 해당하는 자들은 조합원이 될 수 없는 자들이므로 이들에 대한 매도청구권의 행사를 위해서는 최고도 필요 없다.”라고 주장하고 있으나, 조합원으로부터 양수받은 자 역시 조합원이 될 수 없는 자이고 최근 대법원 판례(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결)가 “도시정비법 제47조는 사업시행자인 재건축조합이 분양신청을 하지 아니한 토지등소유자 등에 대하여 부담하는 현금청산 의무를 규정하는 것에 불과하므로, 재건축조합이 위 조항을 근거로 해 곧바로 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수는 없고 매도청구에 관한 도시정비법 제39조를 준용해 재건축조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하고 있으므로 그 구분의 실익은 크지 않다고 생각된다.

다음으로 종전 도시정비법 제19조제3항 후단에서는 “이 경우 청산금액은 조합설립인가일을 기준으로 산정한다.”라고 해 청산금 산정기준일을 법률에서 직접 규정하고 있었으나, 2009년 2월 9일 도시정비법 개정을 통해 삭제됐고 이에 대한 개정이유는 “재건축조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대한 현금청산 기준일을 조합에서 자율적으로 정할 수 있도록 함.”이라고 한다.  하지만 현금청산 역시 일반 국민의 재산권을 박탈하는 공용수용의 한 형태로 보는 것이 옳다는 점에서 현금청산의 기준시점을 조합이 자율적으로 정한다는 것은 우리 헌법 제23조제3항에서 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급해야 한다.”라는 규정에 위배되는 해석으로 옳지 않다. 결국 청산금 산정기준일은 조합이 자율로 정할 수 있는 것은 아니고, 도시정비법 제19조제3항에서 준용하도록 규정된 도시정비법 제47조의 해석론과 일치되는 방향으로 해석해야 한다.

현행 도시정비법 제47조의 해석론과 관련해 현금청산금 산정기준일을 분양신청을 하지 아니한 자 또는 분양신청을 철회한 자의 경우에는 “분양신청기간의 종료일 다음 날”로, 인가된 관리처분계획에 의해 분양대상에서 제외되는 자의 경우에는 “관리처분계획을 인가받은 날”로 보는 것이 일반적인바, 이우재 판사의 경우 제19조제3항에 따른 현금청산의 경우 “조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수하여 소유권이전등기를 마친 날”이 기준일이라고 주장하나 필자는 분양신청기간이 만료되기 전에 소유권 변동이 있은 경우에는 “분양신청기간의 종료일 다음 날”이 청산금 산정기준일이 된다고 봐야 하고, 입법론적으로는 제19조제3항의 경우 현금청산보다 매도청구에 관한 조문을 준용하는 방식이 더 나을 것으로 판단된다.