최근 들어 정비사업조합의 조합원과 분양대상자를 구분하는 판례(대법원 2011.3.10. 선고 2010두4377)가 있어 이를 소개하고 필자의 의견을 간략히 밝히고자 한다.

위 사안은 종전 서울특별시 주택개량재개발사업시행조례에 의한 협동주택인 건물 지하층의 각 가구가 건축단계부터 가구별로 독립적인 주거생활을 영위할 수 있는 구조를 갖추고 실제로 독립된 주거로 이용돼 왔고, 1990년 4월 21일 다가구주택제도 도입 이전에 가구별로 지분등기가 이루어져 원고들이 각 해당 가구를 지분등기 이전의 방법으로 양수받은 경우로서 피고 조합은 정관 제9조에서 조합원의 자격에 관해 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 제19조와 같은 내용으로 규정하고 있을 뿐 달리 원고들과 같은 협동주택의 공유자들에게 단독 조합원의 자격을 부여하고 있지는 않았다.

이에 대해 대법원은 “종전 도시정비법 제19조제1항이 정비사업의 조합원은 토지등소유자로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 규정하고 있고, 도시정비법 제48조제7항 및 같은 법 시행령 제52조제1항제3호의 위임에 따른 종전 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례(이하 도시정비조례) 제24조제2항은 하나의 주택 또는 한 필지의 토지를 수인이 소유하고 있는 경우에 수인의 분양신청자를 1인의 분양대상자로 본다고 규정하는 반면, 도시정비조례 제7조는 1997년 1월 15일 이전에 가구별로 지분 또는 구분소유등기를 필한 다가구주택(1990.4.21. 다가구주택제도 도입 이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 지분 또는 구분등기를 필한 사실상의 다가구주택을 포함한다)의 경우에는 위 제24조제2항제3호의 규정에 불구하고 다가구로 건축허가 받은 가구수에 한해 가구별 각각 1인을 분양대상자로 한다는 경과규정을 두고 있는 점과 재개발정비사업조합의 조합원은 주택재개발사업으로 건립되는 공동주택에 대한 분양신청권, 조합원 총회에서의 의결권, 조합 임원 등의 선임권과 피선임권을 가지게 되는 점 등을 종합하여 보면, 주택재개발사업지구 내의 토지 또는 건축물을 수인이 공유하는 경우에는 원칙적으로 그 공유자 전원에게 1인의 조합원 지위만 부여되는 것이고, 다만 재개발사업으로 건립되는 공동주택의 분양대상자격에 관하여는 정비사업조례 부칙 제7조 소정의 일정한 요건을 갖춘 다가구주택 또는 사실상의 다가구주택의 공유자들의 경우 가구별로 각각 1인을 분양대상자로 한다는 취지로 보아야 할 것이다“라고 판시했다.

따라서 상기 대법원 판례는 “도시정비법 제19조제1항에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자는 해당 정비사업에 따른 건축물을 같은 법 제50조제1항에 따라 분양 받을 수 없다. 다만, 도시정비법 제48조제2항제6호 각 목 외의 부분 단서에서는 2인 이상이 1토지를 공유한 경우로서 시·도조례로 주택공급에 관해 따로 정하고 있는 경우에는 시·도조례로 정하는 바에 따라 주택을 공급할 수 있도록 하고 있어, 같은 법 제19조제1항제1호에 따른 토지 등의 공유자로서 조합원이 되지 못한 토지등소유자이더라도 위 단서 규정에 해당하는 경우에는 주택을 공급받을 수 있는 경우가 있을 수 있다”는 법제처 유권해석(안건번호 10-0010, 회신일자 2010.2.22)과 그 궤를 같이 하는 것이다.

하지만 대법원 판례나 법제처 유권해석처럼 조합원과 조합원이 아닌 분양대상자를 엄별하게 되면 조합원이 아닌 분양대상자는 조합원이 아님에도 조합에 대해 공동주택에 대한 분양신청권을 가지고 청산금 납부의무 등을 부담하는 이유를 명확하게 설명하기 어렵다. 따라서 정비구역 내의 토지등소유자이면 모두 조합원으로 보는 것이 옳고 다만 법령이 정하는 바에 따라 그 의결권 행사 등에 제한이 있거나 분양대상자가 될 수 없는 조합원이 있는 것으로 해석하는 것이 타당할 것이다. 이 경우 의결권은 대물처분인 권리변환계획으로서의 관리처분계획의 특성을 고려하여 하나의 물건에 하나의 의결권이 존재하는 것을 기본으로 하는 것이 바람직하다. 결국 토지 또는 건축물의 소유권이 수인의 공유에 속하는 경우 대표조합원뿐만 아니라 나머지 소유자들도 조합원이기는 하지만 대표조합원만이 하나의 의결권을 행사할 수 있는 것으로 해석하는 것이 옳다.

이와 관련해 필자는 도시정비법상 조합원과 건축물을 분양받을 수 있는 분양대상자라는 개념이 구분될 수 있는 것임에도 불구하고 이를 정확히 구분하지 못함으로써 상당한 입법적 오류를 범하고 있다고 생각하는바, 예를 들어 도시정비법 제19조제1항제2호는 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때에도 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보도록 규정함으로써 1세대에 하나의 공동주택만 공급받도록 제한하는 것 이외에 별개의 부동산을 각각 소유한 나머지 세대원에게 조합원으로서의 의결권, 조합 임원 등의 선임권 및 피선임권 등까지 사실상 박탈하도록 하는 것은 지나친 제한으로 이에 관한 내용은 조합원 자격에 관한 조문이 아닌 관리처분계획의 기준에 관한 조문에 규정될 사안이라고 생각한다.