도시정비법은 원칙적으로 조합을 정비사업의 시행자로 상정하고 있으므로 정비사업을 시행하기 위해서는 원칙적으로 조합을 설립해야 한다. 조합설립 과정에서 추진위원회는 관행적으로 조합설립을 위한 창립총회(조합창립총회를 개최해고, 조합창립총회에서 임원 선출, 조합정관 승인 등의 결의를 해 오고 있다.

조합창립총회와 관련하여 쟁점이 되는 것은 ▲조합설립행위와 조합창립총회의 관계 ▲조합창립총회의 요부 ▲조합창립총회의 성격, 개의·의결정족수, 미동의자의 출석·발언·의결권 문제 ▲조합창립총회시 조합설립동의율을 충족해야만 하는지 여부 ▲조합창립총회시 공증인의 출석 필요성 ▲조합창립총회에서 이루어진 시공자선정 추인 결의의 효력 등이다.

◆조합설립행위와 조합창립총회의 관계
재건축사업, 재개발사업, 도시환경정비사업의 경우 원칙적으로 조합이 시행자가 되므로 시장 등이 아닌 자가 위 사업을 시행하려는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립해야 한다. 조합을 설립하기 위해서는 먼저 추진위원회를 구성해 시장·군수의 승인을 얻어야 하고, 추진위원회가 조합을 설립하기 위해서는 토지등소유자의 동의를 얻어 정관 등을 첨부해 시장·군수의 인가를 받아야 한다.

조합설립행위는 단체 내부적으로는 조합설립동의, 정관의 작성, 임원의 선임, 조합창립총회의 개최 등 일련의 행위로 구성된다. 조합설립행위가 완성되는 것은 외부적으로 시장·군수로부터 조합설립인가를 받는 때이다.

따라서 시장·군수의 조합설립인가행위는 그 대상이 되는 기본행위인 조합설립행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위라고 할 것이다(대법원 2005.4.29. 선고 2004다7002 판결 등 참조).

조합창립총회는 이러한 일련의 조합설립행위의 하나에 해당한다고 할 것이다.
   
◆조합창립총회의
종전에는 추진위원회가 조합설립인가신청을 하기 이전에 반드시 조합창립총회를 개최해야 하는지 여부에 대한 명확한 규정이 없었다.

그러나 추진위원회가 조합설립인가를 받으려면 조합설립인가신청서에 창립총회 회의록(총회참석자 연명부 포함), 창립총회에서 임원·대의원을 선임한 때에는 선임된 자의 자격을 증명하는 서류를 첨부해 시장·군수에게 제출해야 하고(도시정비법 시행령 제7조제1항제4호, 제7호), 조합설립인가신청서(도시정비법 시행규칙 별지 제3호, 제4호 서식)에는 신청인의 대표자를 표시하도록 돼 있다.

아울러 조합설립동의서에는 조합원총회에서 조합정관에 따라 선출된 자를 조합장으로 하는데 동의한다는 내용이 포함되어 있는 바, 이러한 점을 종합해 볼 때 추진위원회가 조합설립인가신청을 하기 이전에 반드시 조합창립총회를 개최해야 하는 것으로 해석됐다.

실무상으로도 추진위원회는 조합설립인가신청을 하기 이전에 조합창립총회를 개최해 왔다.

반면, 앞으로는 추진위원회가 조합설립인가신청을 하기 이전에 반드시 조합창립총회를 개최해야만 한다.

즉, 추진위원회는 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최해야만 한다(2009.2.6. 법률 제9444호 개정되고 2009.8.6. 시행되는 도시정비법 제14조제3항).

따라서 도시정비법의 개정으로 인해 종전에 논의되던 추진위원회가 조합설립인가신청을 하기 이전에 반드시 조합창립총회를 개최해야 하는지 여부에 대하여는 정리가 된 것이다.

 

◆조합창립총회의 성격, 개의·의결정족수, 미동의자의 출석·발언·의결권 문제
조합창립총회는 추진위원회 단계에서 개최되지만, 조합이라는 단체를 설립하는 일련의 행위 중 하나에 해당한다는 점에서 비추어 볼 때, 주민총회라는 성격과 조합설립을 위한 총회라는 성격을 함께 가지고 있다고 할 것이다.

주민총회는 사업구역 내 토지등소유자 전원으로 구성되고, 토지등소유자는 추진위원회 구성에 동의했는지 여부를 불문하고 주민총회의 출석권·발언권 및 의결권을 갖는다(표준운영규정 제20조제1항, 제13조제1항제1호).

조합창립총회가 주민총회의 성격을 가진다는 점에 비춰 볼 때, 조합창립총회는 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자 과반수의 출석으로 개의하고(표준운영규정 제22조제1항), 추진위원회 구성에 동의했는지 여부를 불문하고 출석한 토지등소유자 과반수의 찬성으로 의결하고(표준운영규정 제22조제1항), 토지등소유자는 추진위원회 구성에 동의했는지 여부를 불문하고 조합창립총회의 출석권·발언권 및 의결권을 갖는다(표준운영규정 제20조제1항, 제13조 제1항제1호).

따라서, 조합창립총회 소집권자(추진위원장, 직무대행자 등)는 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자 과반수의 출석으로 개의하고, 출석한 토지등소유자 과반수의 찬성으로 의결해야 하며, 토지등소유자가 추진위원회설립동의서 또는 조합설립동의서를 제출했는지 여부를 불문하고 조합창립총회 소집통지를 해야만 한다.

또한 미동의자에게 조합창립총회 출석권·발언권 및 의결권을 부여해야만 한다. 조합창립총회 소집권자가 이러한 절차를 준수하지 아니한 경우 이는 총회결의의 하자에 해당하고, 그 하자가 결의의 결과에 영향을 미칠 정도로 중대한 경우에는 결의무효사유가 된다.

◆조합창립총회시 조합설립동의율을 충족해야만 하는지 여부
추진위원회가 조합설립인가를 받기 위해서는 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우에는 토지등소유자 3/4 이상 및 토지면적 1/2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야만 하고, 주택재건축사업의 경우에는 주택단지안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 2/3 이상 및 토지면적 1/2 이상의 토지소유자의 동의와 주택단지안의 전체 구분소유자 3/4 이상 및 토지면적 3/4 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야만 한다(도시정비법 제16조제1항, 제2항).

조합창립총회시 이미 이러한 조합설립동의율을 충족해야만 하는지 여부가 문제된다. 조합설립행위는 조합설립동의, 조합창립총회 등 일련의 행위로 이뤄지고, 조합창립총회는 조합설립행위의 완성을 확인하는 절차라기보다는 조합설립를 위한 일련의 과정에 속하는 것이고, 조합창립총회의 개최를 통해 미동의자들의 사업 참여를 유도하는 의미도 포함돼 있다는 점에 비춰 볼 때 조합창립총회 개최 당시 반드시 조합설립동의율이 충족돼 있을 필요는 없다고 볼 것이다.

실무적으로 추진위원회는 조합설립동의율에 임박한 시점에서 조합창립총회를 개최하고 있으나, 반드시 조합설립동의율을 충족한 시점에 개최하는 것은 아니다.

다만, 향후에는 추진위원회가 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야만 하는데, 도시정비법 시행령이 개정되면서 조합창립총회시 조합설립동의율을 충족해야만 하는지 여부에 대한 입법이 될 것인지 지켜볼 필요가 있다.