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| <김종보 칼럼>"이전고시의 유효요건" |
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| 글쓴이 : master
날짜 : 10-12-13 14:57
조회 : 1362
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도시정비법이 도입되면서 아파트에 입주하기 전에 행해지는 이전고시라는 제도가 마련됐다. 이전고시는 사실 새로운 제도는 아니고 구도시재개발법에 있던 분양처분이라는 용어를 바꿨을 뿐이다. 물론 구법시대의 재건축에는 공식적인 관리처분의 절차가 법정돼 있지 않았기 때문에 분양처분과 같은 행정처분이 없었다. 그러나 재건축사업도 재개발사업과 그 실질이 유사한 것이었기 때문에 조합원에 대해 한꺼번에 소유권을 이전해주는 과정은 필요했다. 분양처분 같은 용어가 사용되지 않았다고 해도 민사적 민사적 관점에서 ‘조합원 전체를 대상으로 하는 소유권이전’이라는 조합의 결정이 필요했고 그에 터잡아 등기가 이뤄졌다.
그래서 도시정비법으로 재건축과 재개발이 통합될 때 분양처분 조항을 어떻게 설계할 것인가 하는 어려운 문제가 있었다. 재개발은 종래 전통대로 분양처분을 하면 될 것이지만 재건축조합에게도 분양처분권을 주는 것이 정당한 것인가에 대해 논란이 있었기 때문이다. 도시정비법의 제정당시 재개발이 더 공익적 성격이 강한 것이라는 인식이 강해서 재개발에 대해서는 수용권이 부여되지만 재건축은 수용권을 줄 수 없다는 논리가 지배적이었다. 이러한 논리는 분양처분의 국면까지 이어져 분양처분권을 재건축조합에게 부여하는 것이 부담스러웠던 입법자는 결국 ‘이전고시’라는 제도를 만들어냈다.
결국 법률은 조합이 준공인가 후 분양받을 자에게 소유권을 이전토록 하고(법 제54조제1항), 소유권을 이전하고자 하는 때에 그 내용을 공보에 고시해서 그 다음날 소유권이 취득되는 것으로 정하고 있다. 조합이 처분을 통해 소유권을 부여하는 것이 아니라 이전하는 행위를 통해 소유권을 부여하는 것과 같은 외관을 갖추기 위해서이다. 그러나 이름을 어떻게 부르든 결국 이전고시를 통해 소유권이 부여된다는 점에서 이전고시는 구법상 분양처분의 고시와 법적 성격이 동일하다.
이전고시라는 명칭이 차이를 보이는 곳이 있다면 아마도 소유권을 이전한다는 측면이 강조됐다는 점일 것이다. 그래서 이전고시라는 용어는 조합이 원래 소유권을 가지고 있었으며 그 소유권을 이전한다고 할 때 정당화될 수 있다. 재건축처럼 조합이 대부분의 재산을 신탁재산으로 보유하고 있을 때에는 자신의 재산을 조합원에게 이전해줄 수 있다. 그러나 재개발조합처럼 조합 자체의 보유분이 많지 않고, 아직도 구소유권이 그대로 남아 있는 상태에서 소유권을 이전한다는 것은 법리에 맞지 않는다.
원래 정비조합에 건축주와 유사한 사업시행자이고, 건축주가 대지에 대해 소유권을 가지고 있어야 하는 것처럼 조합도 정비구역 전체에 대한 소유권을 확보해야 한다. 조합은 법인이므로 조합원들이 소유권을 가지고 조합의 토지사용에 협력하고 있다는 점만으로 조합의 소유권이 인정되는 것은 아니다. 다만 통상적인 건축주가 건축허가를 받을 때까지 소유권을 확보해야 하지만, 정비사업은 성격상 소유권을 사업시행인가 전에 확보하기 어렵기 때문에 약간의 예외가 인정될 수 있을 뿐이다. 조합은 이전고시 전까지 찬성하는 조합원에 대해서는 정관을 통해서, 반대하는 토지등소유자에 대해서는 수용 또는 매도청구를 통해서 소유권을 확보해야 한다. 이러한 요건이 충족된 경우에만 자신에게 소유권이 있는 재산에 대해 조합원 또는 일반분양자들에게 이전고시를 할 수 있다. 만약 소유권이 대부분 타인의 재산이 상태에서 이전고시를 한다면 무효가 될 것이고, 일부 아직 이전받지 못한 상태에서 이전고시가 이뤄진 경우라면 위법한 것이므로 취소사유가 된다.
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