근대화·산업화에 의한 사회구조의 변화는 인구의 도시집중을 초래하게 됐다. 도시가 통상적으로 기능하기 위해 필요한 교통, 유통, 통신 등을 위한 시설이 필요해지고, 직장과 주택의 집중에 의해 상하수도, 학교, 공원과 같은 기반시설에 대한 수요가 높아졌다. 그러나 기반시설은 상당한 수요가 존재함에도 불구하고 자유로운 시장원리에 따라 자연스럽게 공급되기 어렵다.

 

또한 기반시설의 설치와 운영은 도시의 장기적이고 유기적인 기능과 맞물려 있다. 기반시설이 갖는 이러한 특성은 국가 또는 자치단체 등 도시를 관리할 책임을 진 행정주체가 이를 설치하고 관리할 책임으로 연결된다. 이런 이유로 도시에 필요한 대부분의 시설들은 국토계획법에 의해 도시계획결정을 통해 설치되며, 도시계획시설로 불린다. 도시계획시설은 공공성이 인정되므로, 헌법상 ‘공공필요’라는 요건을 충족하고 수용권이 인정된다(헌법 제23조제3항).

도시계획시설은 원래 행정주체가 설치하는 것이 원칙이지만, 예외적으로 사인이 사업시행자가 될 수 있는 길이 열려 있다. 다만 사인이 도시계획시설의 사업시행자가 되기 위해서 최소한 도시계획시설사업의 대상인 토지면적의 2/3 소유권과 그 외 토지소유자 총수의 1/2이상의 동의를 받아야 한다(국토계획법 제86조제7항, 시행령 제96조제2항).

 

사인이 사업시행자가 되고자 할 때 일정한 제약조건을 법률이 정하고 있다는 것은 이러한 사업의 공공성이 통상적인 도시계획시설사업에 비해 약하다는 것을 의식하기 때문이다.

법률에 의하면 최소한 사업대상지의 2/3를 소유하고 있지 않은 자는 공공성이 부족해서 사업시행자가 될 수 없고, 수용권도 부여받을 수 없다. 결국 사인이 도시계획시설사업을 시행할 때에는 당해 시설의 기능적 공공성과 무관하게 자신의 토지소유권이 일정 비율을 넘겨야 헌법상 공공필요 요건을 충족하는 것으로 해석된다. 이 조항은 도시계획시설의 공공성이 시설의 종류나 사업시행자에 따라 변화할 수 있고 그에 따라 공공필요의 기준을 충족하지 못할 수 있다는 것을 보여준다. 공공성이 높지 않은 도시계획시설 사업시행자에 대해서는 이행담보를 위해 이행보증금을 예치하도록 명할 수 있다(국토계획법 제89조).

도시의 기반시설에 해당하는 도시계획시설은 통상 공공의 재산으로 인식되고 사인이 설치하는 것이 오히려 이례적이다. 그럼에도 불구하고 수많은 도시계획시설들이 다양한 이유로 사인에 의해 설치되는 사례가 발견된다. 우선 도시계획시설의 소유권이나 운영권이 사인에게 귀속될 것이 예정된 시설은 운영과정에서 영리가 보장될 수 있으므로 사인이 도시계획시설을 설치하는 계기가 된다. 예컨대 여객터미널처럼 소유와 운영이 모두 사인에게 허용되는 시설뿐 아니라 지하도로, 민자역사와 같이 시설의 소유권은 행정주체에게 이전되지만 배타적 점용권이 부여되는 시설도 이에 해당한다.

이와 달리 개발사업의 과정에서 사업시행자의 개발이익을 환수하기 위해 개발사업의 허가에 부가해서 도로설치 등의 책임이 사인에게 부과되기도 한다. 기반시설부담금을 대신해서 기반시설이 설치되는 경우나 아파트사업승인에 부가된 도로개설과 기부채납의 부관 등이 그 예이다.

 

비록 사인에 의해 설치되는 과정은 동일하다고 해도 전자의 경우에는 후자보다 공공성이 높지 않고, 따라서 수용권을 제한적으로 인정해야 한다. 어떤 경우에도 도시계획시설이 갖는 공공성에 기대어 사인의 영리사업이 수용권을 부여받는 부당함을 피해야 하기 때문이다.