정부가 제안한 도시 재정비 및 주거환경 정비법안이 지난해 10월 24일 국회에 제출됐다. 주지하다시피 이 법안은 현행 도시정비법과 재정비특별법을 통합한 법률이지만 현행 법률 체계와 큰 차이가 없다는 점에서 아쉬움이 크다. 어차피 새로운 통합 법률을 제정하는 것이라면 지난날에 문제됐거나 사문화된 조문들을 어느 정도 정리했어야 했기 때문이다.
이러한 관점에서 우선 필자가 생각하는 문제조항은 도시정비법 제45조이다. 이 조문은 도시정비법이 제정되는 과정에서 정비사업의 원활한 시행을 보장하기 위해 신설된 조항이나 섬세한 법적 검토가 미흡했던바, 그 내용은 “사업시행자는 정비사업을 시행함에 있어 조합 설립의 인가일(제8조제4항에 따라 시장·군수가 정비사업을 시행하거나 주택공사등을 사업시행자로 지정한 경우에는 시행자 지정 고시일을 말한다) 현재 건축물 또는 토지의 소유자의 소재 확인이 현저히 곤란한 경우에는 전국적으로 배포되는 2 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하고, 그 공고한 날부터 30일 이상이 지난 때에는 그 소유자의 소재확인이 현저히 곤란한 건축물 또는 토지의 감정평가액에 해당하는 금액을 법원에 공탁하고 정비사업을 시행할 수 있다. 이 경우 토지 또는 건축물의 감정평가에 관하여는 제48조제5항제1호를 준용하여 부동산가격 공시 및 감정평가에 관한 법률에 따른 감정평가업자 중 시장·군수가 선정·계약한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다”는 것이다.
하지만 이 조문은 입법적 오류에 가깝다. 왜냐하면 토지등소유자의 소재 확인이 현저히 곤란한 경우에 공고와 공탁의 절차를 거쳐 정비사업을 시행할 수 있도록 규정만 하고 있을 뿐, 이 경우 사업시행자가 해당 토지 등의 소유권을 박탈하거나 취득할 수 있는지에 대해 침묵을 지키고 있기 때문이다. 하지만 재산권의 수용 또는 사용에 대해 형식적 의미의 법률에서 명시적인 규정을 두고 있지 않는 한 허용될 수 없다는 점에서 이 조문을 통해 사업시행자가 소유권을 박탈하거나 취득하는 것으로 해석할 수는 없다. 그렇다면 재개발사업이나 도시환경정비사업의 경우 사업시행자로서는 수용의 절차를 통해 이를 취득해야 하고, 재건축사업의 경우에는 매도청구소송의 절차를 통해 이를 취득해야 하는 것이므로 이 조문이 갖는 의미는 사실상 없다고 봐야 한다.
이에 대해 해당조항은 감정평가액을 공탁해야 사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있으므로 감정평가액의 공탁은 사업시행의 요건이어서 반드시 감정평가액을 공탁해야 사업을 시행할 수 있다고 하는 견해도 있으나, 소재 확인이 현저히 곤란한 토지등소유자의 재산권을 보호하기 위한 것이 아니라 사업시행자의 사업시행의 편의를 도모하기 위해 마련된 조문이므로 소재 확인이 현저히 곤란한 토지등소유자가 있는 경우 반드시 공탁을 이행해야만 정비사업을 할 수 있다는 취지는 아니라고 봐야 한다.
한편 도시정비법 제45조에서는 “주택재건축사업을 시행함에 있어서 조합 설립의 인가일 현재 조합원 전체의 공동소유인 토지 또는 건축물에 대하여는 조합 소유의 토지 또는 건축물로 보며, 조합 소유로 보는 토지 또는 건축물의 처분에 관한 사항은 관리처분계획에 이를 명시하여야 한다(제2항 및 제3항)”라는 내용도 규정하고 있는바, 이 규정은 재건축사업의 경우에만 적용되는 특례규정이지만 그 내용상 단독주택 재건축사업의 경우에는 적용되기 어렵고, 하나의 주택단지를 기준으로 하는 공동주택 재건축사업의 경우에만 적용될 수 있는 것이다.
하지만 이 조항 역시 충분한 법적 검토를 거쳐 입법된 것이 아니다. 왜냐하면 입법취지상 해당조항은 원래 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 대지권이 설정되지 않은 토지를 그 적용대상으로 하는 것이 옳고, 재건축조합의 경우 ‘조합원’은 재건축조합의 설립에 동의한 자만이 해당하는데, 조합설립 인가 당시에 ‘토지등소유자 전체’의 공동소유인 토지 또는 건축물은 존재할 수 있지만 ‘조합원 전체’의 공동소유인 토지 또는 건축물은 존재하기 어렵기 때문이다. 더 나아가 현실에서는 주택단지 전체 구분소유자가 공동 소유하는 토지보다는 입주자대표회의 명의로 소유하는 토지가 더 일반적이다.
따라서 이 조항의 입법취지를 관철하기 위해서 ‘조합원 전체의 공동소유인 토지 또는 건축물’은 ‘토지등소유자 전체가 공동소유하거나 입주자대표회의 등이 소유하는 토지(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따라 대지권이 설정된 토지를 제외한다) 또는 건축물’로 개정하는 것이 바람직할 것이다.