최근 법제처가 주택재개발사업 시행자가 도시 및 주거환경정비법(이하 “도시정비법”이라 한다) 제33조에 따라 일부 건축물의 존치에 관한 내용이 포함된 사업시행계획서를 작성해 사업시행인가를 신청하는 경우, 존치되는 건축물 소유자의 동의를 얻어야 하는지에 대해서 존치되는 건축물 소유자의 동의를 얻어야 한다는 유권해석(안건번호 11-0226, 회신일자 2011. 6. 9)을 내렸는바, 그 이유를 살펴보면 아래와 같다.

도시정비법 제33조는 “사업시행인가의 특례”라는 제목으로 제1항에서 사업시행자가 일부 건축물의 존치 또는 리모델링에 관한 내용이 포함된 사업시행계획서를 작성해 사업시행인가의 신청을 할 수 있고, 같은 조 제2항에서 사업시행자가 제1항의 규정에 의해 사업시행계획서를 작성하고자 하는 경우에는 존치 또는 리모델링되는 건축물 소유자의 동의(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조제2호의 규정에 의한 구분소유자가 있는 경우에는 구분소유자의 2/3 이상의 동의와 당해 건축물 연면적의 2/3 이상의 구분소유자의 동의로 한다)를 얻어야 한다고 되어 있는바, 같은 법 제2조제2호에서 “정비사업”으로 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업 및 도시환경정비사업을 들고 있고, 같은 조 제8호에서 “사업시행자”란 정비사업을 시행하는 자를 말한다고 돼 있으므로, 같은 법 제33조의 사업시행인가의 특례 규정의 적용대상이 되는 사업시행자는 주거환경개선사업 시행자, 주택재개발사업 시행자, 주택재건축사업 시행자 및 도시환경정비사업 시행자 모두를 의미한다고 할 것이다.

또한, 도시정비법 제33조제1항의 취지는 재개발·재건축에 의한 공동주택 건설은 각종 법령에 의한 기준을 준수하기 위해 전면철거방식이 불가피하나, 필요한 경우 일부 건축물의 존치 또는 리모델링을 포함한 사업시행인가를 가능하게 하기 위한 것이고(2002. 11. 국회 건설교통위원회, 도시정비법안 심사보고서 참조), 같은 조 제2항은 이러한 경우 존치 또는 리모델링되는 건축물 소유자의 권리를 보호하기 위해 이들의 동의를 얻도록 한 것이므로, 주택재건축사업 및 주택재개발사업 등에 같은 조 제1항이 모두 적용되는 한, 주택재개발사업에 대해 제2항을 배제할 근거가 없다.

따라서, 주택재개발사업 시행자가 도시정비법 제33조에 따라 일부 건축물의 존치에 관한 내용이 포함된 사업시행계획서를 작성해 사업시행인가를 신청하는 경우, 존치되는 건축물 소유자의 동의를 얻어야 한다.
이처럼 법제처 유권해석은 일부 건축물의 존치에 관한 내용이 포함된 사업시행계획서를 작성해 사업시행인가를 신청하는 경우에는 무조건 존치되는 건축물 소유자의 동의를 얻어야 한다는 입장이지만 필자는 이와 다소 다른 견해를 갖고 있다. 즉 도시정비법은 정비구역 지정 시 수립하는 정비계획의 한 내용으로서 반드시 기존 건축물의 정비·개량에 관한 계획을 포함하도록 돼 있고(도시정비법 시행령 제13조제1항제3호 참조), 서울특별시 도시정비조례에서는 영 제13조제1항제3호에 따른 기존 건축물의 정비·개량에 관한 계획은 건축물의 경과연수, 용도, 구조, 규모, 입지, 허가유무 및 노후·불량 정도를 고려해 존치, 개수, 철거 후 신축, 철거이주 등으로 구분해 계획하도록 규정돼 있다(도시정비조례 제8조제3항제1호 다목 참조).

따라서 구속적 행정계획인 정비계획을 통해 어떤 특정 건축물이 존치로 결정됐다면 해당 건축물 소유자는 정비구역 지정고시일부터 90일 이내에 이를 다투었어야 하고, 이를 다투지 않음으로써 정비계획이 공정력을 갖게 됐다면 이후의 행정절차에서는 이를 존중해야 하는 것이다. 그럼에도 불구하고 어떤 특정 건축물이 정비계획에서 존치로 확정되고, 정비사업조합의 설립인가를 거쳐 정비사업조합이 정비계획에 따라 사업시행계획서를 작성했음에도 불구하고 특정 존치 건축물의 소유자가 동의서를 제출하지 않는다고 해 사업시행인가가 거부된다면 장기간 정비계획에 기초해 진행된 모든 행정절차를 전복시키는 결과를 낳게 돼 심히 부당하다.

따라서 도시정비법 제33조의 규정취지는 정비계획에서 존치로 결정되지 않았음에도 불구하고 사업시행계획 인가단계에서 특정 건축물 소유자가 존치의사를 표시한 경우, 해당 건축물이 존치된다면 주택법 및 건축법상 건축 관련 기준을 위반하게 되더라도 존치 건축물 소유자의 동의를 전제로 정비사업의 효율적 추진을 위해 사업시행인가를 할 수 있는 특례를 인정한 취지로 축소 해석해야 한다. 만일 법제처 유권해석을 그대로 받아들이게 되면 정비계획에서 이미 존치로 결정된 건축물 소유자는 사업시행인가단계에서 존치에 대한 동의를 거부함으로써 다수의 토지등소유자가 장기간 추진해온 정비사업을 모두 수포로 돌아가게 할 특권을 부여받는 셈이 되는데 과연 이것이 정당하다고 평가될 수 있겠는가?