'갑'과 '을' 사이에 설사 주관적으로 혼인할 의사의 합치가 있고 객관적으로 사회관념이나 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 인청된다 해도 혼인신고가 없는 한 이는 사실상의 혼인관계 또는 사실혼에 불과 할 뿐 법률상의 혼인관계로 인정될 수 없다.

이러한 사실혼관게에 있는 자들 사이에서 출생한 자식은 '혼인 외의 출생자'로서 그 어머니와의 관계에서는 인지나 출생신고를 기다리지 않고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만 부자관계는 아버지의 인지에 의해서만 발생하게 되므로 사안의 '을'이 '혼인 외의 출생자'를 인지하기 전까지는 오직 '갑'만이 그 자식에 대한 유일한 법률상 친권자로서 양육권자에 해당한다.

따라서 친권자가 복수임을 전제로 해 공동으로 친권 및 양육권의 행사가 불가능한 경우에 제기되는 양육권지정에 관한 문제는 논리적으로 발생할 여지가 없다 할 것이다.

무엇보다 사실혼 관계의 해소를 이유로 양육자 지정에 대해 청구를 하게 되면 민법 및 가사소송법상의 규정상 이혼당사자(협의이혼 및 재판상의 이혼)의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의해 자식의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하도록 허용돼 있을 뿐, 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백한 관계로 부적법각하를 면할 수 없게 된다.

그러나 아버지가 자식을 인지할 경우에는 자식은 생모 뿐만 아니라 아버지와도 법률상 친자관계가 인정되므로 친권자 및 양육자를 정할 필요가 있게 되며 이러한 경우 친권자 및 양육자의 지정은 원칙적으로 부모사이의 협의로 정하되, 협의할 수 없거나 협의가 이뤄지지 않을 경우에는 당사자의 청구를 통해 가정법원이 지정하게 된다.

한편, '갑'이 스스로 자식을 인지하지 아니하는 경우에는 인지청구의 소를 제기할 수 있고 이 경우에는 법원이 직권으로 친권자 및 양육자를 정할 수 있게 된다.

따라서 위 사안의 경우에는 사실혼 관계의 해소를 이유로 친권자 및 양육자의 지정을 청구할 수 없고 임의인지 또는 강제인지(인지청구의 소)의 방법에 의한 친권자 및 양육자 지정절차를 거쳐야 할 것으로 보인다.