이전고시에 따른 등기를 신청인을 확장하거나 일부 구분건물의 보존등기를 허용하는 등 일반의 부동산등기절차에 의하는 경우를 간간히 접할 수 있다. 가장 큰 이유는 일부 조합원이 등기를 위한 제 비용을 납부치 않아서 일괄 신청할 수 없었다고 할 것이지만, 조합이나 등기관의 오해에서 비롯되기도 한다.
대법원 판결(2007다76580)은 구분건물의 소유권보존등기와 담보권등에 관한 등기를 동시에 신청하지 아니한 등기신청을 각하하지 않고 수리한 등기관의 직무위반을 인정해, 담보권등에 관한 등기가 있기 전에 매수한 제3자의 손해에 대해 국가가 배상해야 한다는 취지로 원심을 파기 환송했다.
정비사업에 있어 이전고시에 따른 등기는 부동산등기법에 대해 특별법의 위치에 있는 도시및주거환경정비등기처리규칙이 적용되는바, 판례에 적시된 사실관계를 등기실무자로서 음미해 본다.
재개발조합은 축조한 1동의 건물의 일부 구분건물에 대해는 소유권보존등기를, 나머지 구분건물에 대해는 표시에 관한 등기를 신청했고, 등기관은 이를 그대로 수리했는데, 표시에 관한 등기가 경료된 구분건물에 대해 종전의 토지에 존재하던 담보권등에 관한 권리가 등기되지 않았다.
짐작컨대, 재개발조합이나 등기관은 일부 구분건물 수분양자의 비협조로 부득이 표시에 관한 등기를 마쳤던 것이나, 표시에 관한 등기에 의해 개설된 등기용지에는 갑구 사항란이 편제되지 아니하므로, 담보권등에 관한 등기는 할 수 없었을 것이다.
등기규칙 제10조1항에 의하면, 건축시설에 관한 소유권보존등기로서, 건축시설이 구분건물인 경우에는 1동의 건물에 속하는 구분건물 전부에 관해 소유권보존등기 및 담보권등에 관한 등기를 동시에 신청해야 한다는 점에서, 조합의 등기신청과 등기관의 처분은 부당하다.
즉, 일부 구분건물의 표시에 관한 등기로서 부동산등기법 제131조의2는 적용이 배제되며, 담보권등에 관한 등기는 소유권보존등기와 동시에 신청할 등기로서, 일차적으로 조합이나 등기관은 표시에 관한 등기를 신청 및 실행한 잘못이 있었다.
이와 같이 표시에 관한 등기가 경료된 구분건물에 대해 가압류등기의 촉탁에 따라 갑 조합원 명의의 소유권보존등기가 경료되고, 이를 제3자가 매수해 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 재개발조합은 담보권등에 관한 등기를 대위 신청해 그 등기가 됐다.
결국, 제3자가 구분건물을 매수할 때에는 담보권등에 관한 등기가 없었는데, 그 소유권이전등기를 마친 후, 담보권등의 권리가 등기됨으로써 제3자의 손해가 인정됐던 것이다.
전자 등기규칙을 위배한 등기에 대해는, 관할 위반이나 사건이 등기할 것이 아닌 때와 같이 그것이 절대적 무효사유가 아닌 이상, 등기관이 직권으로 말소 하는 등 등기부에서 제거할 수 있는 근거와 필요가 없다고 할 수 있다.
그러나 등기규칙 제5조에 의하면, 이전고시에 따른 등기신청은 시행자에게 전속된 권한으로서, 가압류의 촉탁에 의해 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 실행할 수는 없다.
이와 같은 경우에는 재개발조합이 기왕에 경료된 표시에 관한 등기에 이어 갑 조합원명의의 소유권보존등기를 신청하고, 이때에 담보권등에 관한 등기가 동시에 신청됐어야 했다.
즉, 이차적으로 가압류의 촉탁에 의한 직권보존등기가 잘못된 것이고, 결과적으로 그 보존등기가 빌미가 돼 제3자가 소유권을 이전받을 수 있었던 것이다.
등기관으로서는 재개발조합이 종전토지의 말소등기와 조성된 대지의 소유권보존등기를 신청하던 때에 담보권등에 관한 등기가 있음을 알 수 있었을 것이라고 한다.
이전고시처분은 공용환권으로 이해되는바, 종전 토지 등에 존재하던 담보권등에 관한 권리가 분양받은 구분건물 등에 존속하기 위해서는 그것이 이전고시처분의 내용이어야 하고, 동시에 관리처분계획이어야 한다.
이전고시에 따른 등기를 신청하는 때에는 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 이전고시를 증명하는 서면을 첨부해야 한다.
이와 같은 서면에 의해 등기관이 담보권등에 관한 등기가 존속함을 알 수 있었을 것이라고 해야 한다.
단순히 담보권등에 관한 등기가 종전 토지 등의 등기부에 존재한다는 것만으로 등기관이 담보권등에 관한 등기가 존속함을 알 수 있었을 것이라고 할 수는 없다.
