관리처분계획으로 정한 분양방법에 의하여 아파트의 동ㆍ호수를 추첨한 후, 배정된 동ㆍ호수를 교환한 조합원에 대하여 각 분양계약을 체결했으나 종전의 추첨결과에 의한 관리처분계획의 인가와 이전고시가 이루어진 경우 교환한 동?호수로 등기할 수 있는 방법 여하(이전고시의 효력-Ⅳ)
이전고시는 행정행위로서 공정성과 확정성 및 구속력을 지닌다. 대법원 판례는「도시재개발법에 의한 도시재개발사업에서 분양처분이 일단 고시되어 효력을 발생하게 된 이후에는 그 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 아니하는 한 그 일부만을 따로 떼어 분양처분을 변경할 길이 없다. 그리고 분양처분의 일부 변경을 위한 관리처분계획의 변경도 분양처분이 이루어지기 전에만 가능하므로 분양처분이 효력을 발생한 이후에는 조합원은 관리처분계획의 변경 또는 분양거부처분의 취소를 구할 수 없고 재개발조합으로서도 분양처분의 내용을 일부 변경하는 취지로 관리처분계획을 변경할 수 없다」고 한다(대법원 1999.10.8.선고 97누12105 판결).
그런데 이전고시는 대물적 처분이다. 대법원 판례는「분양처분은 대인적 처분이 아닌 대물적 처분이다. 재개발사업 시행자가 소유자를 오인하여 종전의 토지 또는 건축물의 소유자가 아닌 다른 사람에게 분양처분을 한 경우 그러한 분양처분이 있었다고 하여 다른 사람이 권리를 취득하게 되는 것은 아니며, 종전의 토지 또는 건축물의 진정한 소유자가 분양된 대지 또는 건축시설의 소유권을 취득하고 이를 행사할 수 있다」(대법원 1995.6.30. 선고 95다10570 판결)고 제시되어 있다. 등기선례는「도시재개발 사업시행자인 재개발조합이 도시재개발법 제38조 제4항의 규정에 의하여 1997. 6. 26. 분양처분 고시를 하고 1997. 10. 10. 그에 따른 대지에 대한 소유권보존등기를 경료한 후, 그 등기신청의 전제가 되는 위 분양처분 고시의 일부 공유지분에 대하여 종전 토지에 대한 등기부에는 공유자 1인이 다른 공유자들의 공유지분을 전부 이전받아 단독소유로 되어 있었다. 하지만 착오로 인해 단독소유로 되기 전의 종전 공유자들 명의로 분양 처분한 하자가 있었음을 발견했다. 1997. 10. 14. 그 분양처분 고시를 정정해 분양처분 고시와 위의 등기가 일치하지 않을 경우, 사업시행자는 소유권보존등기촉탁 시에 대지를 분양받은 공유자 표시를 위 단독소유자 명의로 기재하여야 할 것을 전 공유자들 명의로 잘못 기재하였음을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기의 경정등기촉탁을 함으로써 그 착오등기를 바로 잡을 수 있을 것이다」라고 한다(1998.1.23. 등기 3402-88 질의회답).
누가 종전의 부동산을 소유하고 신축한 아파트를 분양받느냐는 것은 권리배분으로서 관리처분계획의 중요한 내용이고 분양받은 동ㆍ호수의 변경은 관리처분계획의 변경이 된다. 본 사안은 분양계약의 동ㆍ호수와 관리처분계획의 분양받은 동ㆍ호수가 일치하지 않는다는 것이고 그 상태에서 이전고시가 행해졌다. 이전고시는 관리처분계획의 집행행위로서 관리처분계획의 그것과 동일한 내용이어야 한다. 따라서 이전고시의 내용을 변경하고자 한다면, 먼저 관리처분계획을 변경하여야 한다. 그런데 행정행위의 일반적 효력에 의하여, 관리처분계획이 적법하지 않는다 하더라도 이전고시가 있은 후에는 이제 그것은 확정되어 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 아니하는 한, 그 일부만을 따로 떼어 이전고시를 변경할 길이 없게 된다.
그리고 이전고시가 대인적처분이 아닌 대물적 처분이라는 것은 종전의 토지 또는 건축물에 대신하여 대지 또는 건축 시설이 정하여진 경우에 분양처분의 고시가 있은 다음날 종전의 토지 또는 건축물에 관하여 존재하던 권리관계가 분양받는 대지 또는 건축 시설에 그 동일성을 유지하면서 이행되는 것을 이른다. 본 사안에서 관리처분 계획과 이전고시에 의한, 종전 부동산에 대응하는 것은 교환한 동ㆍ호수가 아니며 오히려 추첨 받은 동ㆍ호수가 대응한다는 것이 관리처분계획자체에서 명백한 이상, 교환된 결과에 따른 동 ㆍ호수에 소유권이 이행되었다고 할 수 없어 이를 근거로 소유권보존등기를 할 수는 없다.
등기선례는 하자 있는 이전고시의 정정고시를 통하여 등기와 이전고시가 불일치되었다는 것이고, 등기를 착오등기라 하지만 본래 그것은 관리처분계획의 하자이다. 따라서 최초 소유권보존등기는 본래의 관리처분계획과 이전고시에 의한 등기로서 등기자체는 적법한 것이며 정정의 대상은 행정행위의 표현상 오류에 국한되는바 이전고시는 관리처분계획의 내용이므로, 결국 정정고시가 관리처분계획을 변경하는 취지라면 이는 허용되지 않을 것이다. 그것보다 근본적으로 등기선례는 이전고시의 대물적 처분에 기초하여 경정등기를 허용한 취지로 이해되는 것이고 본건의 사안은 대물적 처분의 효과를 누릴 수 있는 지위자체가 없다는 점에서 등기선례가 곧바로 적용될 수 없다. 따라서 동ㆍ호수의 교환에 불구하고 관리처분계획이 변경되지 않은 채, 이전고시된 본건 사안은 관리처분계획의 변경을 간과한 책임소재는 별론으로 하되 이전고시의 취소 또는 철회에 이은 관리처분계획의 변경이 곤란하다. 그래서 이전고시의 대물적 처분의 효과를 누릴 수도 없으므로 당해 교환 당사자가 협의하여 본래의 이전고시에 의한 소유권보존등기와 함께 또는 그 이후 교환의 본지를 일반의 등기절차에 따라 각 이행하여야 할 것이다.
